Probezeitkündigung im Kleinbetrieb vor Ablauf der Wartefrist
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung während der vereinbarten Probezeit und vor Ablauf der Wartefrist im Kleinbetrieb sowie über einen Zahlungsanspruch.
Die Beklagte hat behauptet, für die Kündigung seien fachliche Gründe ausschlaggebend gewesen. Die Klägerin habe die von ihr verantworteten Arbeiten nicht fachgerecht vorgenommen und erhebliche Fehler gemacht. Die anderen Kollegen hätten wegen der Fehler der Klägerin nacharbeiten und Überstunden machen müssen, während die Klägerin „Dienst nach Vorschrift“ gemacht habe.
Die Beklagte hat die Ansicht geäußert, dass es sich um eine klassische Probezeitkündigung handele, denn genau für solche Fälle sei die Probezeit vereinbart worden.
Hierzu führte das Gericht aus:
Die streitgegenständliche Kündigung verstößt nicht gegen das Kündigungsschutzgesetz, da der sowohl der persönliche als auch der betriebliche Anwendungsbereich des KSchG nicht eröffnet sind. Weder erfüllt die Klägerin die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG (Kündigungsschutzgesetz) von sechs Monaten noch handelt es sich bei dem Betrieb der Beklagten um einen Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG.
Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) genannten Gründe diskriminiert (§ 3 AGG), kann gemäß § 134 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 AGG unwirksam sein.
Zwar regelt das AGG nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzulässige Benachteiligung hat. Jedoch ergibt sich die Rechtsfolge aus § 134 BGB. Seit Inkrafttreten des AGG sind deshalb diskriminierende Kündigungen nicht mehr am Maßstab des § 242 BGB zu messen. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen.
Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind deshalb unmittelbar am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu messen. Dies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte und dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG.
Die Klägerin hat über zwei Instanzen jedoch nicht dargelegt, welches nach § 1 AGG verpönte Merkmal in ihrer Person überhaupt vorliegen soll und dass dieses Merkmal der Beklagten bekannt war, so dass vorliegend auch keine diskriminierende Kündigung vorliegt.
Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten verstößt auch nicht gegen das sog. Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wonach der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen darf, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. § 612a BGB stellt mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB dar.
Der Schutz des § 612a BGB greift nur ein, wenn der Arbeitnehmer in zulässiger Weise Rechte ausübt, die ihm im Verhältnis zum Arbeitgeber zustehen. Geschützt ist sowohl das dienstliche als auch das außerdienstliche Verhalten. Der Arbeitnehmer muss allerdings auch tatsächlich ein Recht ausüben. Unerheblich ist, ob der Arbeitnehmer seine Rechte schriftlich oder mündlich bzw. unmittelbar oder mittelbar über einen Anwalt ausübt. Die Rechtsausübung kann in der Erhebung eines Anspruchs oder dem Gebrauchmachen von Einreden und Einwendungen liegen oder auch in einem tatsächlichem Verhalten liegen. Als „Maßnahme“ des Arbeitgebers iSd. § 612 a BGB kommt insbesondere der Ausspruch einer Kündigung in Betracht. Damit jedoch ein Verstoß gegen § 612a BGB vorliegt, ist ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Maßnahme des Arbeitgebers und der Inanspruchnahme eines Rechts durch den Arbeitnehmer erforderlich. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt nicht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet.
Indem die Klägerin ab dem 02.07.2019 arbeitsunfähig erkrankt war, hat sie aber kein Recht iSv. § 612a BGB ausgeübt, so dass die streitgegenständliche Kündigung auch nicht gegen § 612a BGB verstoßen kann. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des in § 612a BGB verankerten Maßregelungsverbots liegen nicht vor, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt. Denn er macht mit dem „Kranksein“ kein Recht geltend, sondern ist wegen der infolge Krankheit bestehenden Arbeitsunfähigkeit außerstande, seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, § 275 Abs. 1 BGB. Der faktische Zustand „Kranksein“ ist keine Ausübung eines Rechts, sondern vermittelt nur ein „Recht zum Fernbleiben“ wegen subjektiver Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB). Anknüpfungspunkt für eine nach § 612a BGB zu beurteilende Kündigung wegen „Krankseins“ kann daher erst die Negation der sich aus diesem Zustand ergebenden Rechte durch den Arbeitgeber in einem zweiten Schritt sein, welches dann wiederum mit einer entsprechenden „Ausübung“ durch den Arbeitnehmer beantwortet werden muss, um durch die weitere Reaktion des Arbeitgebers in den Anwendungsbereich des § 612a BGB zu kommen. Daher ist der Gegenauffassung nicht zu folgen, denn die Differenzierung zwischen dem Recht, eine Leistung zu verweigern (z.B. § 275 Abs. 2 BGB) und dem gesetzlichen Ausschluss der Leistungspflicht aufgrund (subjektiver) Unmöglichkeit bei Erkrankung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist selbst im Gesetz angelegt.
Die Kündigung der Beklagten verstößt auch nicht deshalb gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, weil sie während der Erkrankung der Klägerin erklärt worden ist. Es verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wenn einem Arbeitnehmer, für den das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, während einer Erkrankung (oder sogar wegen Erkrankung) gekündigt wird. Dies folgt allein schon aus einem Umkehrschluss aus der gesetzlichen Regelung des § 8 EntgFG (Entgeltfortzahlungsgesetz). Nach dessen Abs. 1 Satz 1 wird der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts nicht dadurch berührt, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Wäre eine während der Erkrankung oder sogar wegen der Erkrankung erklärte Kündigung generell unwirksam, stünde dem Arbeitnehmer ein Entgeltfortzahlungsanspruch bereits auf der Grundlage des dann bestehenden Arbeitsvertrages gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 3 EntgFG zu, so dass für die Regelung des § 8 EntgFG kein praktisches Bedürfnis bestünde und diese Norm damit überflüssig wäre.
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Die Klägerin hat mit der telefonischen Mitteilung ihrer Arbeitsunfähigkeit und der Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen schließlich ebenfalls keine Rechte iSv. § 612a BGB ausgeübt. Die Klägerin ist damit vielmehr den ihr im Verhältnis zur Beklagten obliegenden gesetzlichen Verpflichtungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EntgFG und § 5 Abs. 1 Satz 2 EntgFG nachgekommen. Sie hat also keine Rechte ausgeübt, sondern hat ihre eigenen Verpflichtungen erfüllt. Abgesehen davon spricht nichts dafür, dass die Beklagte mit der streitgegenständlichen Kündigung gerade die telefonischen Mitteilungen und die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch die Klägerin mit der streitgegenständlichen Kündigung sanktionieren wollte.
Unabhängig hiervon scheidet ein Verstoß gegen § 612a BGB auch deswegen aus, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass ihre – unterstellte – Rechtsausübung der tragende Beweggrund für den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung gewesen wäre. Allein die zeitliche Nähe zur Erkrankung der Klägerin rechtfertigt dies nicht. Auch wenn es zwar zwischen den Parteien umstritten ist, ob die Arbeitsleistung der Klägerin fehlerhaft war, ist die Klägerin den Behauptungen der Beklagten, dass die von ihr angenommenen Fehler und Mängel in der Arbeitsleistung der maßgebende Beweggrund waren, nicht erheblich entgegen getreten.
Fazit zum Thema: Probezeit-Kündigung
Ein Verstoß der streitgegenständlichen Kündigung gegen § 168 SGB IX (Sozialgesetzbuch Neuntes Buch) liegt nicht vor, da die Klägerin zum einen nicht dargelegt hat, dass sie schwerbehindert oder einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist, und zum anderen weil die Wartefrist des § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX von sechs Monaten noch nicht abgelaufen ist.
Auf andere Unwirksamkeitsgründe iSv. § 6 KSchG, insbesondere den sog. sozialen Mindestkündigungsschutz im Kleinbetrieb und/oder vor Ablauf der Wartefrist des § 1 KSchG aus verfassungsrechtlichen Erwägungen gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beruft sich die Klägerin im Berufungsrechtszug nicht mehr.
LAG Köln, 15.05.2020 – Az: 4 Sa 693/19
